En las transacciones inmobiliarias en nuestro país, se ha vuelto muy frecuente que se recurra al contrato de Agente Escrow para garantizar el pago del precio y demás términos convenidos. Es una modalidad contractual que proviene del Derecho Anglosajón y que, particularmente, los inversionistas de origen norteamericano requieren a las compañías que prestan servicios fiduciarios porque en sus países de origen son de uso frecuente y les hacen sentir cómodos y seguros.
Se trata de un contrato tripartito, en virtud del cual se otorga el depósito o custodia de artículos de valor, dinero o documentos con un tercero imparcial; y que deben ser entregados una vez que se cumplan las condiciones pactadas entre las partes. Es un contrato accesorio respecto de una transacción o contrato que le es principal.
El agente de Escrow debe actuar como un tercero neutral e imparcial, que se incluye en la transacción para garantizar el cumplimiento por las partes de las obligaciones contenidas en el contrato principal.
Aunque no es un Fideicomiso, nuestra jurisprudencia ha establecido que el Agente de Escrow tiene un 'deber de fiducia' respecto de los activos que le son entregados en custodia.
Se le conoce también como 'Depósito en Plica' o 'Depósito en Custodia'. El Agente de Escrow por consiguiente, es un depositario temporal de los bienes que le son confiados. Se trata de un encargo de confianza, las partes de la transacción depositan en el Agente de Escrow la guarda temporal de los bienes, para ser entregados en determinado momento futuro, a quien corresponda de acuerdo con las condiciones pactadas.
El Escrow NO es un fidecomiso. La diferencia fundamental radica en que en el fideicomiso se traspasa la titularidad de los activos al fiduciario, para el cumplimiento de los fines del contrato. En el Escrow no se traspasa la titularidad de los bienes; únicamente se depositan en custodia temporal. En el sistema del 'Common Law'. una vez que se traspasan los bienes en fideicomiso, existe una desvinculación absoluta y definitiva respecto de esos bienes actuando el fiduciario con absoluta independencia en representación del trust.
Algunas de las reglas del contrato de depósito del Código de Comercio le podrían resultar aplicables al Escrow, como el deber de conservación de la cosa y el responder por el deterioro o pérdida en caso de negligencia (deber de fiducia) pero la gran diferencia resulta ser que el depósito es una relación bilateral entre depositante y depositario, mientras que el Escrow es tripartita: el Agente de Escrow responde frente a las dos partes, por lo que el depositante no podría unilateralmente solicitar la devolución del depósito.
Diferente a los depósitos bancarios, que son depósitos irregulares, pues en ellos hay un traslado de la titularidad de los dineros depositados, esos recursos pueden ser usados por cuenta y riesgo del depositario, no así en el Escrow. De ello resulta que no es posible el pago de intereses porque ello podría generar un problema de intermediación financiera que le está vedado al Agente de Escrow. No obstante, con instrucciones de las partes, los fondos en custodia podrían ser invertidos, por cuenta y riesgo de las partes; pero no por el Agente de Escrow.
En nuestro país para poder actuar como Agente de Escrow es necesario estar inscrito ante la SUGEF, que le impone una normativa de cumplimiento sumamente estricta tal como contar con un Manuel de Cumplimiento, tener políticas de 'Conozca a su Cliente', realizar reportes mensuales de sus Operaciones a la SUGEF, contar con un Oficial de Cumplimiento, Políticas de Riesgo, Código de Ética interna, Conozca a sus empleados.
En nuestra labor de asesoría, hemos insistido a los Agentes de Escrow en aspectos operativos importantes tales como:
- Que las instrucciones de las partes deben ser claras y no dar pie a interpretaciones
- El contrato principal no debe entrar en conflicto con el de Escrow, en caso de duda, debe regir el contrato de Escrow
- El contrato debe establecer cómo actuar en caso de incumplimientos, limitar la responsabilidad del Agente Escrow y tener precaución con la utilización de la cláusula arbitral.
Como en nuestra legislación es un contrato atípico y no existe regulación expresa en cuanto a la resolución de conflictos y cómo debe ser la intervención del Agente de Escrow en esas situaciones, resulta ser sumamente importante incorporar la opción de consignar judicialmente los fondos que mantiene en depósito. Lo anterior porque si las partes entran en conflicto entre sí y generan instrucciones contradictorias y antagónicas, el Agente Escrow como un tercero imparcial, no puede asumir una posición a favor o en contra de ninguno y deberán por consiguiente ellas, acudir a la vía jurisdiccional convenida para dirimir su diferendo. Esta opción de consignación judicial, la hemos implementado a partir de la aplicación extensiva del artículo 1090 del Código Civil, que si bien se encuentra establecido dentro de las obligaciones del vendedor en la compra- venta civil, es clara en indicar que si ocurre cuestión s i se debe de hacer primero la entrega de la cosa que la del precio, aquella y este se depositarán judicialmente.
Si no se ha tenido la previsión de indicarse la necesidad de consignación judicial para esos casos, los tribunales no acceden a darle curso a las diligencias de consignación por cuanto, en condiciones normales para que se pueda recurrir a ellas, sería necesario hacer una oferta real de pago previa y eso por la naturaleza jurídica indicada para este tipo de contratos no resulta posible.
Si tiene dudas al respecto no dude en contactarnos para que nuestro equipo Legal le pueda brindar una opinión experta.